Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2022, n. 10971

Come statuito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022, è sufficiente, con memoria ex art. 73 c.p.a. depositata nei termini, anche se formulata la prima volta in appello, la dichiarazione dell'interessato a che sia accertata l'illegittimità dell'atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria (art. 34, comma 3 c.p.a.). Tanto sulla base di varie norme del Codice del processo amministrativo e segnatamente: dell'art. 30 comma 5, secondo cui nel giudizio di annullamento "la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza"; dell'art. 35 comma 1 lett. c), che prevede l'improcedibilità del ricorso "quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione", soggetta non solo all'eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice; dell'art. 104 comma 1, che nell'enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, precisa che resta "fermo quanto previsto dall'articolo 34, comma 3". La pronunzia ex art. 34, comma 3 c.p.a., infatti si basa esclusivamente sull'accertamento che avrebbe dovuto svolgersi per l'esame del merito della domanda di annullamento.

Rileva altresì un'altra pronunzia dell'Adunanza plenaria, e precisamente la n. 7 del 2022, che ha chiarito che il comma 6 dell'art. 93 del d.lgs. 50/2016, nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell'offerta "copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario [...]", delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione e il contratto e non anche al periodo compreso tra la "proposta di aggiudicazione" e l'aggiudicazione.